O Marco civil da internet e a propriedade intelectual

Daniel Adensohn de Souza

Depois de mais de dois anos de discussões na Câmara dos Deputados e com aprovação abrupta no Senado, no dia 23 de abril de 2014, a Presidente Dilma Rousseff sancionou o projeto de Lei 2.126 de 2011, conhecido como “Marco Civil da Internet”.

O projeto convolou-se na Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014, publicada no Diário Oficial da União em 24 de abril pp., e que entrou em vigor no último dia 23 de junho.

Este Projeto de Lei foi encaminhado ao Congresso Nacional pela própria Presidente Dilma em 24 de agosto de 2011, visando estabelecer princípios, garantias, direitos e deveres para uso da rede mundial de computadores no país[1].

A iniciativa, firmada por José Eduardo Martins Cardozo, Miriam Aparecida Belchior, Aloizio Mercadante Oliva e Paulo Bernardo Silva, foi o resultado de uma construção colaborativa do anteprojeto pela Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça – SAL/MJ, em parceria com o Centro de Tecnologia e Sociedade da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas do Rio de Janeiro.

Foi ouvido o Comitê Gestor da Internet no Brasil – CGI.br, assim como realizada uma ampla discussão com a sociedade civil pela própria Internet, através de um blog hospedado na plataforma Cultura Digital (uma rede social mantida pelo Ministério da Cultura).

Assim, a Lei nº 12.965/2014 delimita deveres e responsabilidades a serem exigidos dos prestadores de serviços e define o papel a ser exercido pelo poder público em relação ao desenvolvimento do potencial social da rede, além, é claro, de disciplinar os direitos e garantias do usuário.

São objeto da Lei, portanto, a proteção de dados pessoais, o comércio eletrônico, os crimes cibernéticos, a propriedade intelectual, a governança da Internet e a regulação da atividade dos centros públicos de acesso à Internet, dentre outros.

[1]    No exterior, a discussão sobre violação de direitos na internet não é nova, valendo, citar, v.g., a Convenção sobre o Cibercrime, também conhecida como Convenção de Budapeste, de 23 de novembro de 2001.

A Lei reconhece o acesso à Internet como um direito essencial ao exercício da cidadania, em harmonia com o contexto digital em que todos os cidadãos estão forçosamente incluídos, nesta era tecnológica[1]. Estamos, todos nós, necessária e irremediavelmente inseridos neste mundo virtual complexo, que rege, influência e propulsiona as relações interpessoais e profissionais[2].

Isso decorre dos objetivos expressos na Lei, especialmente a promoção do direito de acesso à Internet a todos, do acesso à informação, ao conhecimento e à participação na vida cultural e na condução dos assuntos públicos; da inovação e fomentar a ampla difusão de novas tecnologias e modelos de uso e acesso; e da adesão a padrões tecnológicos abertos que permitam a comunicação, a acessibilidade e a interoperabilidade entre aplicações e bases de dados.

Desta forma, a Lei tutela os direitos de personalidade, em particular o direito à privacidade, intimidade, honra e imagem das pessoas, e os direitos de propriedade intelectual em ambiente digital, de maneira que, na medida do possível, não tolha a lídima liberdade de expressão.

No que concerne à proteção da propriedade intelectual na Internet, destaca-se, incialmente, que os Direitos Autorais não foram, propositalmente, incluídos na Lei nº 12.965/2014 a pedido do Ministério da Cultura, sob o argumento de que a reforma da Lei de Direitos Autorais (Lei nº 9.610/98) está em discussão[3], e sua tutela deverá, assim, ser incluída na nova lei.

Nesse sentido, o parágrafo 2º, do artigo 19 da Lei nº 12.965/2014, excluiu expressamente a responsabilização dos provedores de aplicações de Internet por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros que violem direitos de autor ou direitos conexos, relegando a aplicação do dispositivo à previsão legal específica (de lege ferenda).

[1]    A Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios – PNAD referente ao ano de 2009 realizada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) apontou a existência de sessenta e oito milhões de internautas no Brasil, com taxa de crescimento de mais de um milhão a cada três meses. Na mesma pesquisa realizada em 2012, aproximadamente 83 milhões de pessoas de 10 anos ou mais de idade declararam ter acessado a Internet nos últimos 3 meses anteriores à data da pesquisa, o que representou um avanço de 6,8% em relação ao ano de 2011 (5,3 milhões de novos internautas no intervalo de um ano).

[2]    Vejamos a importância cada vez maior, por exemplo, das redes sociais na vida pessoal, bem como na promoção e divulgação de produtos e serviços, permitindo um diálogo direto entre as empresas e consumidores.

[3]    Vide http://www2.cultura.gov.br/consultadireitoautoral/consulta/

Neste hiato até a promulgação de uma nova Lei de Direitos Autorais, deve prevalecer, a nosso ver, o sistema estadunidense do notice and take down em relação às violações de direitos de autor e conexos, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a despeito da confusão aparentemente estabelecida pela redação ruim do art. 31 da Lei[1]. Confira-se[2]:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO ELETRÔNICO E RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. PROVEDOR DE BUSCA NA INTERNET SEM CONTROLE PRÉVIO DE CONTEÚDO. ORKUT. MENSAGEM OFENSIVA. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. INÉRCIA DO PROVEDOR DE BUSCA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA CARACTERIZADA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Este Tribunal Superior, por seus precedentes, já se manifestou no sentido de que: I) o dano moral decorrente de mensagens com conteúdo ofensivo inseridas no site por usuário não constitui risco inerente à atividade desenvolvida pelo provedor da Internet, porquanto não se lhe é exigido que proceda a controle prévio de conteúdo disponibilizado por usuários, pelo que não se lhe aplica a responsabilidade objetiva, prevista no art. 927, parágrafo único, do CC/2002; II) a fiscalização prévia dos conteúdos postados não é atividade intrínseca ao serviço prestado pelo provedor no Orkut.
2. A responsabilidade subjetiva do agravante se configura quando: I) ao ser comunicado de que determinado texto ou imagem tem conteúdo ilícito, por ser ofensivo, não atua de forma ágil, retirando o material do ar imediatamente, passando a responder solidariamente com o autor direto do dano, em virtude da omissão em que incide; II) não mantiver um sistema ou não adotar providências, que estiverem tecnicamente ao seu alcance, de modo a possibilitar a identificação do usuário responsável pela divulgação ou a individuação dele, a fim de coibir o anonimato.
3. O fornecimento do registro do número de protocolo (IP) dos computadores utilizados para cadastramento de contas na Internet constitui meio satisfatório de identificação de usuários.
4. Na hipótese, a decisão recorrida dispõe expressamente que o provedor de busca foi notificado extrajudicialmente quanto à criação de perfil falso difamatório do suposto titular, não tendo tomado as providências cabíveis, optando por manter-se inerte, motivo pelo qual responsabilizou-se solidariamente pelos danos morais infligidos à promovente, configurando a responsabilidade subjetiva do réu.
5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1402104/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 27/05/2014, DJe 18/06/2014)

*      *      *

RESPONSABILIDADE CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. INTERNET. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE DO PROVEDOR DE HOSPEDAGEM. PRECEDENTES DO STJ. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO.

IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ.

1. Afasta-se a alegada violação do art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido, integrado pelo julgado proferido nos embargos de declaração, dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões suscitadas nas razões recursais.
2. O provedor é responsável pelos danos morais, caso mantenha-se inerte quando solicitado a retirar conteúdo ofensivo veiculado em site sob seu domínio.
3. Aplica-se a Súmula n. 7/STJ na hipótese em que a apreciação da tese versada no recurso especial reclama a análise dos elementos probatórios produzidos ao longo da demanda.
4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 229.712/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/02/2014, DJe 14/02/2014)

*      *      *

CIVIL E CONSUMIDOR. INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. PROVEDOR DE CONTEÚDO. FISCALIZAÇÃO PRÉVIA DO CONTEÚDO POSTADO NO SITE PELOS USUÁRIOS. DESNECESSIDADE. MENSAGEM DE CUNHO OFENSIVO. DANO MORAL. RISCO INERENTE AO NEGÓCIO. INEXISTÊNCIA. CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DE CONTEÚDO ILÍCITO. RETIRADA DO AR EM 24 HORAS. DEVER. SUBMISSÃO DO LITÍGIO DIRETAMENTE AO PODER JUDICIÁRIO. CONSEQUÊNCIAS. DISPOSITIVOS LEGAIS ANALISADOS: ARTS. 14 DO CDC E 927 DO CC/02.

1. Ação ajuizada em 26.02.2008. Recurso especial concluso ao gabinete da Relatora em 14.08.2012.
2. Recurso especial em que se discute os limites da responsabilidade de provedor de rede social de relacionamento via Internet pelo conteúdo das informações veiculadas no respectivo site.
3. A exploração comercial da Internet sujeita as relações de consumo daí advindas à Lei nº 8.078/90.
4. A fiscalização prévia, pelo provedor de conteúdo, do teor das informações postadas na web por cada usuário não é atividade intrínseca ao serviço prestado, de modo que não se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC, o site que não examina e filtra os dados e imagens nele inseridos.
5. O dano moral decorrente de mensagens com conteúdo ofensivo inseridas no site pelo usuário não constitui risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo, de modo que não se lhes aplica a responsabilidade objetiva prevista no art. 927, parágrafo único, do CC/02.
6. Ao ser comunicado de que determinada postagem possui conteúdo potencialmente ilícito ou ofensivo, “deve o provedor removê-la preventivamente no prazo de 24 horas, até que tenha tempo hábil para apreciar a veracidade das alegações do denunciante, de modo a que, confirmando-as, exclua definitivamente o vídeo ou, tendo-as por infundadas, restabeleça o seu livre acesso, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano em virtude da omissão praticada.
7. Embora o provedor esteja obrigado a remover conteúdo potencialmente ofensivo assim que tomar conhecimento do fato (mesmo que por via extrajudicial), ao optar por submeter a controvérsia diretamente ao Poder Judiciário, a parte induz a judicialização do litígio, sujeitando-o, a partir daí, ao que for deliberado pela autoridade competente. A partir do momento em que o conflito se torna judicial, deve a parte agir de acordo com as determinações que estiverem vigentes no processo, ainda que, posteriormente, haja decisão em sentido contrário, implicando a adoção de comportamento diverso. Do contrário, surgiria para as partes uma situação de absoluta insegurança jurídica, uma incerteza sobre como se conduzir na pendência de trânsito em julgado na ação.
8. Recurso especial provido.

(REsp 1338214/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/11/2013, DJe 02/12/2013)

Desta forma, ao ser notificado que o conteúdo viola direitos autorais ou conexos, nos termos da jurisprudência do STJ, deve o provedor removê-lo preventivamente no prazo de 24 horas, até que tenha tempo hábil para apreciar a veracidade das alegações do denunciante, de modo a que, confirmando-as, exclua definitivamente o conteúdo ou, tendo-as por infundadas, restabeleça ao seu livre acesso, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano em virtude da omissão praticada.

Por outro lado, a Lei nº 12.965/2014 aplica-se às infrações de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal perpetrados através da Internet, especialmente o disposto no art. 19 da lei, que fixa a responsabilidade subjetiva do provedor de aplicações de Internet, nos termos e condições nele previstas.

Logo, em relação às violações de direitos de propriedade industrial não se aplica o notice and take down[3], dispondo o novo marco legal que os provedores de aplicações de Internet (ou seja, aqueles que oferecem serviços como redes sociais, blogs, vídeos etc.) não são, a priori, responsáveis civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiro. Não há, portanto, responsabilidade objetiva do provedor.

Entretanto, o provedor poderá ser igualmente responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente.

A ordem judicial deverá necessariamente conter a identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente (indicando preferencialmente o endereço URL[4]), a fim de permitir a localização inequívoca do material.

Nestes casos, o provedor, em cumprimento à ordem judicial, deverá tornar indisponível o objurgado conteúdo, devendo, em regra, comunicar ao usuário responsável pelo conteúdo[5] os motivos e informações relativos à indisponibilização, com informações que permitam o contraditório e a ampla defesa em juízo.

É assegurado expressamente ao juiz[6] a possibilidade de antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela, existindo prova inequívoca do fato e considerado o interesse da coletividade na disponibilização do conteúdo na Internet, desde que presentes os requisitos de verossimilhança da alegação do autor e de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

A nosso ver, o sistema adotado vai de encontro à tendência de desjudicialização, caracterizada pela preferência por soluções alternativas de composição de controvérsias, ao exigir a propositura de ação judicial para responsabilização do provedor nos casos em que não houve a remoção voluntária do conteúdo que viole direitos de propriedade industrial ou se manifeste em ato de concorrência desleal na Internet.

Entrementes, deve-se ressaltar que caberá sempre a tentativa de composição extrajudicial mediante o envio de carta notificatória ou através dos mecanismos de proteção de propriedade intelectual disponibilizados pelos próprios provedores, tornando a ação judicial necessária, apenas no caso de recalcitrância do provedor (que não tem mais a obrigação de retirar o conteúdo preventivamente no prazo de 24 horas, sob pena de responder solidariamente, como estabelecia a jurisprudência do STJ) e/ou usuário responsável pelo conteúdo em retirar voluntariamente o conteúdo violador, bem como nos casos de urgência na remoção do conteúdo.

[1]    Isso porque a vigente Lei nº 9.610/98 não trata especificamente da questão. Assim está redigido o referido art. 31. “Até a entrada em vigor da lei específica prevista no § 2o do art. 19, a responsabilidade do provedor de aplicações de internet por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros, quando se tratar de infração a direitos de autor ou a direitos conexos, continuará a ser disciplinada pela legislação autoral vigente aplicável na data da entrada em vigor desta Lei” (nosso destaque).

[2]    Vide também: AgRg no AREsp 12.347/RO, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/09/2013, DJe 08/10/2013; AgRg no REsp 1396963/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 08/05/2014, DJe 23/05/2014; AgRg no REsp 1285756/MG, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 08/05/2014, DJe 28/05/2014; AgRg no REsp 1395803/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 26/05/2014; AgRg no REsp 1395768/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 22/04/2014, DJe 22/05/2014; REsp 1306157/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 24/03/2014; AgRg nos EDcl no REsp 1284096/MG, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/12/2013, DJe 19/12/2013; REsp 1403749/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/10/2013, DJe 25/03/2014; REsp 1406448/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013; REsp 1328706/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 13/12/2013; AgRg no AREsp 12.347/RO, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/09/2013, DJe 08/10/2013; AgRg no AREsp 240.713/MG, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 17/09/2013, DJe 27/09/2013; REsp 1396417/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/11/2013, DJe 25/11/2013; REsp 1300161/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 26/06/2012, dentre outros

[3]    Que permanecerá apenas em relação aos casos em que haja disponibilização na rede de conteúdo de nudez e ato sexual privado

[4]    A sigla URL (Uniform Resource Locator ou, em português Localizador Padrão de Recursos) nada mais é que o “endereço virtual” ou “endereço eletrônico” que indica a localização de um recurso, como um arquivo, impressora etc. disponível em uma rede. O URL tem a seguinte estrutura protocolo://máquina/caminho/recurso. Exemplificativamente: http://www.aspi.org.br/pt-br/boletimdaaspi.aspx

[5]    Que poderá, inclusive, solicitar ao provedor que substitua o conteúdo pela motivação ou cópia da decisão judicial que ordenou a retirada.

[6]    O que era até mesmo desnecessário haja vista o que dispõe os artigos 273 e 461, §3º do Código de Processo Civil. Aliás, a redação do §3º do artigo 19, da Lei nº 12.965/2014 praticamente reproduz o art. 273, inc. I do Código de Processo Civil, apenas acrescentando que o juiz deverá decidir acerca da antecipação dos efeitos da tutela sopesando também o “interesse da coletividade na disponibilização do conteúdo na Internet”.