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No dia 20/10/17 foi publicada decisão da 3ª. Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, por maioria de votos (3 x 2), negou provimento ao Recurso Especial da GM do Brasil, através do qual pleiteava que a Nissan do Brasil pagasse indenização, à título de dano material, por violação à marca registrada, em decorrência de publicidade comparativa entre os veículos “Livina” e “Meriva, veiculada em 2010” (Resp. No. 1.676.750/SP)

A decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferida em 2012, condenou a Nissan do Brasil e a agência Lew Lara a cessar a veiculação da propaganda comparativa, bem como a pagarem indenização por dano moral no valor de um milhão de reais, por entender que: “houve exagero no exercício do direito de comparação – permitido pelas regras incidentes – porque foi ultrapassado o limite do humor quando se atacou diretamente a marca da Autora, a capacidade de seus profissionais e até os seus consumidores”.

Entretanto, o TJSP entendeu que não caberia condenação no pagamento de indenização pela violação das marcas (“GM” e “Meriva”), uma vez que o dano patrimonial não teria sido comprovado e, somente contra essa parte da decisão, a GM do Brasil apresentou o Recurso Especial ao STJ.

Apesar de existirem diversos precedentes do STJ, inclusive da própria 3ª. Turma daquele Tribunal, no sentido de que a indenização por violação à marca registrada independe de prova do dano, por configurar um “dano in re ipsa”, a maioria dos Ministros entendeu que, nesse caso concreto, não se aplicariam aqueles precedentes, uma vez que o Tribunal de São Paulo não reconheceu expressamente a violação das marcas, mas teria apenas reconhecido abuso e excesso no direito de comparação de produtos.

Dessa forma, a maioria dos Ministros entendeu que, no caso concreto, deveria ocorrer a comprovação dos danos materiais causados pela própria propaganda comparativa considerada ilícita, ficando vencida a Relatora: Ministra Nancy Andrighi e o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, que davam provimento ao Recurso Especial da GM.

COMENTÁRIO RICCI PI: A publicidade comparativa é um instrumento lícito utilizado pela criação publicitária, desde que esteja baseada em informações objetivas, verdadeiras e comprováveis; tenha por objetivo principal esclarecer o consumidor; não seja instrumento de prática de concorrência desleal e não objetive denegrir ou promover ataques à honra e à imagem dos concorrentes, suas marcas e seus produtos.

Atendidos esses, e outros requisitos, até mesmo a utilização da marca ou do produto do concorrente, na publicidade comparativa, vem sendo aceita pela jurisprudência dos Tribunais e pelo CONAR-Conselho de Autorregulamentação Publicitária.

Nesse caso concreto, o Tribunal de Justiça de São Paulo considerou que a propaganda veiculada pela Nissan do Brasil violou as regras éticas da publicidade e as regras da leal concorrência, inclusive pela divulgação de dados incompletos e “meias verdades” e por configurar uma “mensagem pejorativa”, condenando a Nissan a pagar indenização por danos morais para a GM, mantendo a improcedência quanto à condenação ao pagamento de danos patrimoniais e confirmando a medida cautelar liminar concedida pelo Juiz que determinava a cessação da veiculação da peça publicitária. Esse entendimento foi mantido pelo STJ.

Entretanto, o entendimento do STJ para negar a indenização pela violação das marcas registradas da General Motors levou em consideração as peculiaridades fáticas e processuais do caso concreto, o que permite-nos concluir que a propaganda comparativa poderá, em alguns casos, gerar indenização tanto de natureza moral, como de natureza patrimonial, desde que comprovado o dano material decorrente da própria veiculação da propaganda comparativa.

Também é possível concluir que, se for reconhecida expressamente a violação de marca registrada em decorrência de uma publicidade comparativa, uma indenização de natureza patrimonial também poderá ser fixada pelo Poder Judiciário.

Para acessar o inteiro teor da decisão do STJ clique no link: https://goo.gl/8txvxE

Para assistir a propaganda comparativa, objeto dessa ação judicial, clique no link: https://youtu.be/ZOWpHVdZ1v4

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